庚子新年，新型冠狀病毒肺炎疫情肆虐，目前全國各省、自治區(qū)、直轄市已啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應機制，世界衛(wèi)生組織（WHO）也確定并宣布該疫情為國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）。這無疑對各類企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、合同履行等造成不同程度的影響，產(chǎn)生眾多的法律風險和法律問題。公司企業(yè)應如何有效應對，尤其是合同履行問題，是否構(gòu)成不可抗力？請看本期法德東恒觀點，給您詳細解答。

一、      疫情是否構(gòu)成不可抗力？

不能一概而論。首先得看合同、協(xié)議中的“不可抗力條款”中是否具有相關約定。就我們所知，不少合同、協(xié)議中的“不可抗力條款”在2003年非典事件之前，是比較陳舊的，普遍不將“疫情”納入不可抗力條款。2003年以后，情況有變化，部分合同、協(xié)議中將“疫情”納入不可抗力條款，但仍有相當多的沿用舊式格式合同，并未將之納入。

我們建議企業(yè)迅速查看自己的所有重大的、其履行可能受到此次疫情影響的合同與協(xié)議，做到心中有數(shù)。

查閱合同、協(xié)議中時，需要同時查閱通知條款。

二、      疫情下的不可抗力要素如何認定？

我國《合同法》第117條第二款規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

此次疫情具備“不能預見”、“不能避免”兩個要素，但是否具有“不可克服”的要素？這顯然會因地而異，因機構(gòu)性質(zhì)而異。

就地域而言，武漢市因政府采取了“封城措施”總體可說是“不可克服”，湖北黃岡、孝感等地也采取了類似措施，情況大致相同；但仍應根據(jù)具體情況做具體分析。例如貿(mào)易類公司（賣方），貨源地在湖北以外地區(qū)，僅在辦公室甚至居家就能通過網(wǎng)上辦公、網(wǎng)銀支付完成交易流程、付款流程的，恐怕就難以被認定疫情對其履行合同具有不能克服的影響。

對于其他確診病例較少、政府并未采取類似于“封城”措施的地區(qū)，更應慎重對待“不可避免”與“不可克服”這兩個要素。疫情影響對負有履行義務的合同一方，是不是不可避免的？不可克服的？政府發(fā)布了政令（期表現(xiàn)形式為通知、公告）延長假期，那么在被延長的假期內(nèi)，生產(chǎn)性企業(yè)的員工無法上班，操作機器，使用設備，可視為疫情的影響力是不可避免的；但對于前述關于貿(mào)易公司的例子中的情形，可能很難被認定為“不可避免”，更難以被認定為“不可克服”。

總而言之，具體問題具體分析，不能一概而論，不能躺在“疫情”這張“安全床”上，殆于及時履行自己的合同義務，更不能甚至借口遭受疫情影響，故意逃避自己的合同義務之及時履行。能履行的合同、協(xié)議，要千方百計克服困難努力履行！

三、      封路可以作為不可抗力因素嗎？

此次疫情下的一個很突出的現(xiàn)象是，各地自保，紛紛封路，不讓人們進入自己的轄區(qū)。一般而言，這種封路措施都是地方基層組織的自發(fā)行為，并未履行必要的程序，得到合法的批準，是違法的，顯然不能構(gòu)成法律意義上的“不可克服”因素。遭遇封路而出現(xiàn)交易困難的企業(yè)、單位，完全可以向當?shù)亟煌ㄖ鞴軝C關、交通警察部門請求協(xié)助，要求責令解除違法的道路封鎖。

盡管向有管轄權(quán)的交通主管機關、交通警察機關申請解除非法的道路封鎖，也可能不能解決問題，但受影響的企業(yè)、單位必須證明自己曾經(jīng)如此努力。

四、      需要通知合同向?qū)Ψ讲豢煽沽κ录陌l(fā)生與存在嗎？

在發(fā)生不可抗力事件時，受不可抗力影響而不能履行，或不能及時履行，或不能充分履行合同義務的一方當事人，有義務通知合同相對方。

千萬不能認為，此次疫情是眾所周知的事件，媒體鋪天蓋地的報道，而無需通知相對方。

極端而言，我們主張同受疫情防控的合同相對方（例如武漢與黃岡，疫情都很嚴重并且均實施了交通管制，如果合同的甲方在武漢，乙方在黃岡，我們建議亦應相互通知），均應向?qū)Ψ桨l(fā)出相關通知，告知對方自己一方受不可抗力的影響，不能履行或不能及時履行、完全履行合同。否則對方還在期待合同的完整的、及時的履行，造成了損失，可能的由負有通知義務但未履行該義務的一方賠償，盡管其確實是受不可抗力影響的一方。

五、      不可抗力通知怎么寫？

受不可抗力影響的一方向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，必須具備書面形式，并需要寫明如下內(nèi)容：

1、      不可抗力發(fā)生的總體概括性介紹（此部分可以寫簡略些）；

2、      自己一方受不可抗力事件的具體影響（包括設備、設施是否被政府征用？延長假期對自己一方必須到崗的員工到崗率之影響？必須組織交通運輸?shù)穆募s環(huán)節(jié)受政府交通管制措施的影響及影響程度？電力、供水等動力、能源供給與接受是否存在完全不能或者部分不能之影響？），越具體越好，不能過于籠統(tǒng)、含混，但同時需要實事求是，不能夸大其詞。

3、      表明自己一方對履行合同的態(tài)度，需告知對方自己一方受不可抗力事件的影響，是完全不能履行合同，還是不能及時履行合同，抑或是部分不能履行或及時履行合同？這個態(tài)度應當是與受不可抗力事件影響的程度密切相關的，經(jīng)同行業(yè)內(nèi)公認的標準或尺度的審慎判斷后作出的決定。

4、      根據(jù)前述三所述之態(tài)度，向合同相對方提出自己的請求，包括解除合同（針對于合同完全不能履行之情形）、中止合同履行（基于審慎合理的判斷，暫時停止履行合同，待不可抗力事件的影響消失后恢復履行）、變更合同條款（包括延遲交貨、付款、變更交貨數(shù)量等等）。該請求必須是合理的，與自己一方受不可抗力事件影響的程度相匹配的，而且必須是直接的、清晰的，而不是間接的或含混的。

六、      不可抗力影響的證明

負有通知義務的一方，通常需要同時履行證明義務。

 不可抗力的發(fā)生與影響如何證明？鋪天蓋地的新聞報道能否作為不

可抗力發(fā)生及其影響的證明？

有的合同、協(xié)議中約定，官方媒體的新聞報道可以作為證明，但這類合同、協(xié)議并不常見。一般而言，新聞報道不能作為證明，即便是黨報等官方媒體。

但官方媒體登載的政府有權(quán)機關發(fā)出的疫情管控的命令、通知、公告，可以作為臨時證明；待事后再向有關部門索取正式證明。

證明必須的具體的、充分的?！熬唧w的”是指，證明自己受不可抗力的具體影響的具體證明，例如交通受影響的，出具交通主管部門或交通警察部門的證明，員工到崗受影響的，提供人力資源和社會保障部門的證明，能源供應受影響的，提供能源供應主管機關或公用事業(yè)單位的證明?！俺浞值摹笔侵概c前述自己一方的請求內(nèi)容相匹配的證明。

七、      我們的總體建議是什么？

我們的總體建議就是不管三七二十一，先把《不可抗力通知》發(fā)給合同相對方，越快越好。如果來得及，同時提供相應證明，如果來不及，先用媒體報道代替，但同時告知對方，其他證明將隨后送達。

通知可以是不完整的，后續(xù)不斷補充，直至完整，但最好是一次性完整通知。

通知應具書面形式，用郵政方式（掛號信、郵政快遞等）送達對方，但可先用微信、QQ等媒介先行發(fā)給對方，并注意截圖備份保存，然后用郵政方式送達對方，避免用快遞公司寄送快遞的方式，這也很重要！